Turkish 
English 
Ortak velayet kavramını açıklamadan önce Türk Medeni Kanunu çerçevesinde velayet kavramının tanımlanması gerekmektedir. Velayet, on sekiz yaşından küçük veya on sekiz yaşından büyük olup hakim kararıyla hakkında kısıtlama kararı olan kişilerin, eğitimleri başta olmak üzere, gelişimleri ve diğer ihtiyaçların karşılanması adına anne ve babaya temsil için verilmiş yetkidir.
Velayet hakkı, çocuğun kişiliği bakımından ana babanın çocuk üzerindeki egemenlik hakkını, çocuğun adını belirleme hakkını, çocuğun yerleşim yerinin belirlenmesini, yetiştirilmesini, korunmasını ve eğitimini, çocuğun temsil edilmesini, fiil ehliyetini, aileyi temsilini, çocuk ile ana baba arasındaki hukuki işlemleri kapsarken, çocuğun malları bakımından; malların yönetilmesini, kullanılmasını, gelirlerinin sarf edilmesini, çocuk mallarının korunmasını kapsamaktadır.
Velayet eşlerden birisine verildiğinde bu yetkiler, velayet kendisine verilen eş tarafından kullanılmaktadır. Diğer eşin çocuk üzerindeki yetkisi ise genellikle yalnızca hakim tarafından belirlenen günlerde çocukla şahsi ilişki kurmakla sınırlıdır.
İçindekiler
Ortak Velayet Nedir?
Boşanmada ortak velayet, hukukumuzda tartışma konusudur. Türk Medeni Kanunu, boşanmada ortak velayet konusunda herhangi bir düzenleme içermemektedir. Velayet, kamu düzenindendir. Bu nedenle hakim, boşanma veya ayrılığa karar verirken kamu düzeni uyarınca velayet konusunda olumlu veya olumsuz bir karar vermelidir.
Son yıllarda mahkemeler, boşanma sonrasında ortak velayetin devam edebileceği yönünde kararlar vermektedir. Gerek yerel mahkemelerin gerekse yüksek yargı organlarının boşanmada ortak velayeti benimser yönünde karar vermelerinin temeli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne dayanmaktadır. 25.03.2016 tarihinde resmi gazetede yayınlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 7 protokolünün Eşler arasında eşitlik başlıklı 5. maddesinde özetle; “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince veya evliliğin bitmesi halinde kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” denilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 7 nolu protokolünden de ifade edildiği üzere anne ve baba, evliliğin sona ermesi halinde de çocuklarıyla olan ilişkilerinde eşit haklara sahiptir. Anayasamızın 90. Maddesi uyarınca; “Usulüne göre yürürlüğe girmiş uluslar arası sözleşmeler ve antlaşmalar kanun hükmündedir”. Bu nedenle Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uyarınca boşanma davasında ortak velayet verilmesi mümkündür.
2016 yılından önce mahkemece boşanmaya ve ayrılığa karar verilmesi halinde hakimin müşterek çocuğun velayetini kural olarak eşlerden birisine vermesi gerekmekteydi. 2016 yılına kadar olan süreçte Yargıtay, velayetin ana babanın her ikisi üzerinde bırakılmasını kamu düzenine aykırı kabul ediyordu.
Hukukumuzda Ortak Velayet
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 T., 2016/15771 E. 2017/1737 K. sayılı kararıyla ilk kez ortak velayetin kamu düzenine aykırı olmadığı ifade edilmiştir. Kararda; “iki yabancı arasında yapılan ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunun ya da Türk toplumunun temel yapısı ve çıkarlarını ihlal ettiğini söylemenin mümkün olmadığını” söylemiştir. Söz konusu kararda taraflar İngiliz vatandaşıdır ve milli hukuklarına göre ortak velâyet isteminde bulunmuşlardır. Yargıtay, iki yabancının ortak velayet isteminin yerel mahkemece kamu düzenine aykırılık iddiası ile reddetmesini doğru bulmamış, bozma kararı vermiştir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 04.12.2017 T., 2016/18674 E. 2017/13800 K. kararıyla daha sonra iki Türk Vatandaşı arasında boşanma kararı veren yabancı mahkemece yapılan ortak velayet düzenlemesini incelemiş ve yine bu hususta kamu düzenine aykırılık görmemiştir. Yargıtay bu kararında iki Türk Vatandaşının boşanmaya dair yabancı mahkeme kararının tanınması gibi kararın içeriğindeki ortak velayet düzenlemesinin de Türk Hukuku’nda tanınması gerektiğine kanaat getirmiştir.
Günümüzde boşanma davalarında müşterek çocuğun velayetinin anne babaya ortak velâyet olarak verilmesi giderek yaygınlaşmaktadır. Anlaşmalı boşanma davalarında da eşler genellikle müşterek çocuğun velayetinin ortak velayet olarak kalmasını istemektedir.
Boşanmada Ortak Velayet İlkeleri
1. ASIL OLAN ORTAK VELAYETTİR
Protokol’ün 5. maddesi uyarınca evliliğin boşanmayla sonuçlanması halinde ortak velayet asıl olup, velayetin eşlerden birine verilmesi istisnadır.
2. ORTAK VELAYET MECBURİ DEĞİLDİR
Ortak velayetin asıl olması, zorunlu olduğu anlamına gelmemektedir. Boşanma davasında velayetin taraflardan birine verilmesi yönünde bir talep varsa, bu konuda çekişme olacağı düşünülerek ortak velayete hükmedilmemelidir.
3. ORTAK VELAYET, ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARINA UYGUN OLMALIDIR
Ortak velayetin her davada çocuğun yararına olduğunun söylenmesi mümkün değildir. Çocuğun güvenliğine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dosyada yeterli delil bulunmadığı anlaşıldığı takdirde ana ve babaya ortak velayet verilmelidir. Hakim ortak velayeti çocuğun üstün yararına aykırı buluyorsa, sebeplerini açıklamak zorundadır.
4. HAKİM, ORTAK VELAYET TALEBİYLE BAĞLI DEĞİLDİR
Hakim, tarafların ortak velâyet talepleriyle bağlı değildir. Çocuğun üstün yararı, her zaman daha önemlidir.
5. ÇOCUĞUN GÖRÜŞÜ ALINMALIDIR
Velayetin ana veya babaya verilmesi konusunda olduğu gibi ortak velâyet konusunda da idrak yaşındaki çocuk mutlaka dinlenmeli ve çocuğun istekleri, üstün yararına aykırı olmadıkça göz önüne alınmalıdır.
6. ORTAK VELAYET KONUSUNDA GEREKİRSE UZMAN GÖRÜŞÜ ALINMALIDIR
Hakim, ortak velayet konusunda gerektiğinde uzman bilirkişilerden görüş almalıdır.
7. ORTAK VELAYET KESİN HÜKÜM TEŞKİL ETMEZ
Ortak velâyet konusunda kesinleşen mahkeme kararı olsa da, ortak velayetten doğan yetkilerle ilgili sürekli çekişme çıkıyorsa, taraflar aile mahkemesinde ortak velayetin sonlandırılması için her zaman dava açabilir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki velayetin düzenlenmesi kamu düzenine ilişkin olduğundan, bu davanın davalı tarafından kabul edilmesi, yani davalının da ortak velayetin sonlandırılması konusunda davacıyla görüş birliği içinde olduğunu ifade etmesi, tek başına sonuç doğurmamaktadır. Hakim yapacağı yargılama neticesinde, çocuğun üstün yararının gerektirdiği şekilde karar vermelidir.
Ortak Velayetin Faydaları
Ortak velayetin faydalarını özellikle çocuğun üstün yararında, bilişsel ve psikolojik gelişiminde göstermektedir.
Boşanma sürecinde zaten yıpranan çocuk, birlikte yaşadığı ebeveyn ile ittifak halinde olmanın kendine sağlayacağı güven ve desteğin keyfine varır ve diğer ebeveynden giderek uzaklaşır. Velayet hakkının eşlerden birine verilmesi halinde, tarafların birbirlerini destekleme ihtiyacı da en aza inmektedir. Ayrıca velayet hakkını kullanan eş, çocuğun hayatındaki tüm kararları tek başına verebildiğinden kimi zaman bu hakkı çocuğa zarar verecek nitelikte bir silah olarak karşı tarafa karşı kullanmaktadır. Bu durumda ise çocuğun üstün yararı gözetilerek verilen velayet hakkı, amacına aykırı olarak kullanılmakta, en büyük zararı müşterek çocuğa vermektedir.
Ortak velayette çocuk hakkında alınması gereken kararlarda hem ananın hem de babanın fikir birliği içerisinde olması, alınan kararların da daha sağlıklı olmasını sağlar. Ayrıca çocuk hakkında alınan kararlardan dönülmesi, yeni kararlar alınması konusunda da ana ve babanın ortak düşüncede olması çocuğun gelişimi açısından önemlidir.
Aslında anne ve babanın, çocuk üzerindeki ortak velayeti sağlıklı bir şekilde uygulayabildiği her durum çocuğun yararına olacaktır. Çocuk, anne ve baba ilgisine, sevgisine ve varlığına eşit ölçüde yakın olacak, küçücük yaşında anne veya babasından birini seçmesi gerekiyormuş gibi bir histen uzak duracaktır.
Boşanmada Ortak Velayetin Neden Olabileceği Sorunlar
Ülkemizde aile içi ilişkiler, gerek evlilik sürerken gerekse evlilik sonlanırken oldukça inişli çıkışlıdır. Çiftlerin ve genellikle çiftlerin ailelerinin yaklaşımı, hal ve hareketleri aile kurumunun aile içerisinde kalmasına engel olmaktadır. Henüz boşanma talebi hakim önüne gelmemişken dahi birbirine düşman kesilmiş iki insanın velayet konusunda ortak istek ve çabada olması oldukça enderdir. Bu itibarla ortak velayete uygulamada oldukça az rastlanmaktadır.
Örnek olarak, boşanma sürecinde birbirlerini görmeye dahi tahammül edemeyen iki kişinin, dava sürecinin ardından çocuklarını ilgilendiren meselelerde, her zaman sağlıklı bir iletişim içerisinde olmaları zordur. Aralarındaki iletişim sorunlarını çocuklara yansıtmadıkları, ortak velayetin gerektirdiği konularda anlaşma içinde oldukları varsayılsa dahi taraflar arasındaki başkaca farklılıkların da sorun yaratması mümkündür.
Örneğin taraflardan birinin ekonomik gücünün diğerine nazaran daha iyi olması ve bu sebeple tarafın müşterek çocuğun devlet okulu yerine özel okulda okumasını istemesi halinde, çocuk hangi okulda okuyacaktır? Eşit imkanlara sahip olmayan tarafların velayet konusunda eşit söz hakkının olması ve ortak velayetin bu şekilde sağlıkla yürütülmesi güçtür. Bu nedenle ortak velayete uygulamada az rastlanmaktadır.
Bir başka örnek, boşanmanın ardından tarafların ayrı şehirlerde hatta ayrı ülkelerde yaşamaları söz konusu olduğunda, çocuğu ilgilendiren konularda ortak kararların nasıl alınacağı sorunudur. Kanun gereği, diğer tarafın yokluğunda alınacak kararlarda dahi, ortak velâyet gereği, karşı tarafın rızası aranmaktadır. Bu ihtimalde çocuk hakkında alınacak kararların kısa sürede alınamaması veya ivedilikle kararlardan dönülememesi gündeme gelmektedir.
Genel hatları ile ortak velayet, tarafların eski karı – koca rollerinden sıyrılarak, yalnız anne ve baba kimlikleriyle sağlıklı düşünebildiği ve uyum içinde kararlar alabildiği her halde, çocuğun menfaatine olmaktadır.
Ortak Velayette Şehir Değişikliği Durumu
Ortak velayette şehir değişikliği en sık karşılaşılan sorunların başında gelmektedir. Boşanma kararıyla birlikte ortak velâyet konusunda anlaşmaya varmış olan eşlerin çocuklarıyla birlikte şehir değişikliği yapmalarında bir engel bulunmamaktadır. Ancak ortak velayet diğer sahibi eş bu durumu; ortak velayetin kaldırılması veya velayetin sadece bir eşe verilmesi yönünde velayet davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu durumda hakim, şehir değişikliğini, çocuğun üstün yararı bakımından inceleyecek ve somut koşullara göre çocuğun velayetinin değiştirilerek eşlerden birisine verilmesine karar verebilecektir.
